CORREÇÃO DO FGTS PELOS ÍNDICES QUE ACOMPANHAM A INFLAÇÃO: UM DIREITO DO TRABALHADOR.
Considerações Iniciais
O FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço) foi criado pela Lei 5.107/66, a fim de garantir ao trabalhador um amparo financeiro em caso de aposentadoria ou rescisão contratual.
Até a criação do fundo, os trabalhadores que laborassem por mais de 10 anos no mesmo emprego adquiriam estabilidade definitiva, não mais podendo ser despedidos sem justa causa; e aqueles que trabalhassem por período inferior recebiam indenização correspondente à remuneração de 01 (um) mês por ano de serviço prestado.
Com a criação do FGTS, tornou-se opcional a adesão à nova sistemática – de depósitos obrigatórios para saque futuro – ou pelo antigo regime da CLT – de indenização e estabilidade.
A partir da Constituição Federal de 1988, o FGTS passou a ser obrigatório a todos os empregados, direito consagrado pelo art. 7º, III, da Carta Magna.
Atualmente, o FGTS é regido pela Lei 8.036/90, e pode ser sacado em caso de despedida sem justa causa, extinção da empresa, aposentadoria, falecimento do trabalhador, neoplasia maligna (câncer), AIDS, ou outras hipóteses legais.
Os depósitos, enquanto não sacados, são ainda utilizados para o financiamento de programas sociais, sendo o fundo administrado por um Conselho Curador da CEF.
A correção monetária do FGTS
Os arts. 2º e 13 da Lei 8.036/90 determinam que o valor depositado ao FGTS seja corrigido monetariamente mês a mês, como forma de preservar o poder aquisitivo da fatia salarial depositada até o seu saque motivado nas hipóteses já elencadas.
A Constituição Federal de 1988 aduz também que a manutenção do poder aquisitivo do salário é direito constitucional do trabalhador, nos termos do art. 7º, IV.
Por manutenção do poder aquisitivo entende-se a atualização dos valores conforme as taxas inflacionárias do período. Ou seja, sendo a inflação, a grosso modo, a alta dos bens de consumo a serem alvo do salário do trabalhador, é imprescindível que a remuneração do empregado, depositada compulsoriamente, acompanhe os índices inflacionários do período sob guarda do Estado, sob pena de que, quando do saque, a quantia depositada tenha menor poder de compra do que tinha na ocasião do depósito ao fundo.
Entretanto, conforme veremos adiante, o Estado Brasileiro, prevendo a agressividade dos índices inflacionários, intentou estratégia que lhe gerasse menor custo, em claro detrimento dos trabalhadores, reais proprietários do dinheiro depositado – pois a retenção ao FGTS não possuí natureza de tributo, não havendo que se falar em confisco.
A referida estratégia foi a criação da TR – Taxa Referencial. Vejamos.
A TR como índice de correção monetária.
A TR foi instituída pela Lei 8.177/91 a fim de controlar as taxas de juros do país. Seu cálculo é baseado em variantes exclusivamente financeiras, segundo metodologia aplicada pelo Conselho Monetário Nacional.
Não sendo criada para fins inflacionários, a TR não teve por função precípua regular a correção monetária. Ora, se a correção monetária serve para preservar o poder de compra do valor depositado em face da inflação do período; e a TR não considera a inflação como parâmetro de variação; a TR, por silogismo básico, não serve para fins de correção monetária.
Não obstante, o Estado Brasileiro, conforme supra noticiado, visando desvincular os indexadores de correção monetária dos preços inflacionados, a fim de reduzir o custo do pagamento dos saques do FGTS aos trabalhadores, resolveu adotar a TR como indexador de correção monetária.
O prejuízo é evidente: entre 1991 e 1999, a TR ficou acima da inflação somente nos anos de 1992, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998. Desde 1999, a TR não reflete a correção monetária, ficando abaixo da inflação.
Claramente a utilização da TR como indexador de correção monetária é absurda e importa em prejuízo ao empregado. Por isso mesmo, em situação análoga, o STF, na ADIn 493-0, proibiu o uso da TR como indexador de correção monetária quando do pagamento de precatórios, por não refletir a variação do poder aquisitivo da moeda.
A fim de demonstrar o prejuízo, colaciona-se a seguinte tabela, que compara a TR ao IPCA (índice que considera a inflação do período) no período de 1999 a 2016.
Não por acaso, o Ministério Público Federal já concedeu parecer favorável às ações judiciais que visam a correção e restituição dos empregados prejudicados pela aplicação da TR no FGTS. A manifestação foi dada no REsp 1.381.683, onde considerou absurdo que o trabalhador, além de ser obrigado a depositar parte de seu salário, perda dinheiro com a prática, posto que a depreciação da moeda supera a correção monetária aplicada pela TR.
Como anda o posicionamento do Poder Judiciário sobre o tema?
Até o momento, já somam mais de 50 mil ações discutindo a mesma matéria. Por essa razão, em fevereiro de 2014, o Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.381.683, decidiu por suspender todas as ações do país até decisão definitiva do tema. A suspensão não impede o ajuizamento de novas ações, apenas evita decisões diferentes em diferentes juízos.
A discussão também chegou ao Supremo Tribunal Federal, por meio da ADIn 5.090. Do mesmo modo, o julgamento se encontra suspenso até a formação de quórum para discussão da matéria. A dificuldade se encontra no fato de que parte dos próprios Ministros se declararam impedidos de julgar a matéria, por possuírem familiares com ações da mesma natureza, visando a restituição dos valores perdidos e a correta correção monetária do FGTS.
Então é melhor esperar a resolução das ações para tomar providências?
Entendemos que não. Isso porque é comum que o STF, ao apreciar questões de grande impacto econômico ao Estado, module os efeitos da decisão. Isso significa que somente aqueles que ajuizaram suas ações até o julgamento da demanda terão direito sobre os valores retroativos recebíveis. Aqueles que nada fizeram somente poderão, caso procedente e modulada a decisão, invocar a correta correção monetária a partir da data de julgamento definitivo.
Cabe então ao trabalhador ajuizar ação adequada para garantir seu direito ao recebimento das diferenças relativas ao período de 1999 até 2016. Proposta a ação, esta será imediatamente suspensa aguardando decisão dos Tribunais Superiores, garantindo a participação do proponente nas referidas decisões.
Ao nosso ver, o uso da TR como correção monetária do FGTS importa em implica em perda de poder aquisitivo, com consequente infração ao art. 7º, III e IV, da CF. Além disso, há evidente enriquecimento sem causa da Caixa Econômica Federal, que restitui menos do que deveria. Por fim, acreditamos ser real afronta ao direito de propriedade e à irredutibilidade do salário, princípios constitucionais consagrados pela Carta Magna.
Marcos Vinicius Paiva é sócio da Justus & Paiva Advogados Associados; graduado em Direito pela Universidade Estadual de Maringá - UEM; advogado especialista em Direito Tributário pela Universidade Estadual de Londrina - UEL e pós-graduando em Direito Tributário pelo IBET - Instituto Brasileiro de Estudos Tributários.